什么是募集设立

募集设立方式

(一）什么是募集设立

募集设立，也称渐次设立或者复杂设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。其特征在于：

我国《公司法》第78条规定“股份有限公司的设立,可以采取发起设立或者募集设立的方式，在我国设立股份有限公司是采取发起设立方式还是募集设立方式,原则上由发起人自行选择。但是,如果我国公司法的有关法规对公司设立的方式有专门的规定，就只能遵守这些规定。法律、法规对设立方式没有特殊规定的情况下,发起人应当根据本公司的实际情况选择适当的设立方式。例如：如果公司的经营亊业不适宜由公众投资,就应当选择发起设立;反之,如公司的经营亊业由公众投资为宜，且需要更广泛的开拓公司融资途径,则应当选择募集设立方式。发起人采取募集设立方式设立公司，是希望募集更多的资金,扩大公司的资本实力与发起设立方式相比，募集设立具有下列特征：

1.募集设立方式通过向社会募集部分首期发行的股份，而使股东数目大大增加。

2.在募集设立过程中，首先必须由发起人认购部分股份并缴足股金，然后才能向社会公众募集其余股金,因此,发起人认购与社会公众认购在时间上存在先后颃序。

3.由于发起人并不认足所发行的全部股份,而需要对外向社会公开募足,因此募集设立的程序比较复杂,具体步骤不限于认足股份、缴纳股款和选任公司机构。

(二）募集设立的方式

《公司法》第78条明确规定股份有限公司的设立可以募集设立的方式,对于募集设立又可以分为向特定主体募集即“私募发行”和向社会公开募集即“公募发行”两种方式。前者是指公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份不向社会公众公开发行,而向特定的主体发行的股份募集方法;后者是指公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份应向社会公众公开发行的股份募集方法。对于公开发行和非公开发行的区分,我国证券法迸行了如下界定：证券法规定，有下列情形之一的,为公开发行：

(1)向不特定对象发行证券：

(2)向特定对象发行证券累计超过200人的；

(3)法律、行政法规规定的其他发行行为。

1.向特定对象募集(PE)

向特定对象募集的方式是我国公司法修改后新加入的内容。但我国在之前的相关规定和实践中都曾经出现过类似的股份募集方式，即定向募集。它是指在我国进行股份制试点初期,出现的一批不向社会公开发行股票,只对法人和公司内部职工募集股份的股份有限公司。1993年国务院正式发文明确规定停止内部职工股的审批和发行，1994年6月19日，国家体改委再次下发了关于立即停止审批定向募集股份有限公司并重申停止审批和发行内部职工股的通知。此后不再有定向募集公司,公司发行股票需得到国家下发的发行额度并向社会公众公开发行。

但是两者也有明显的不同:原有的定向募集,其募集方式主要是企业内部职工和一定范围内的企业法人,但是公司法规定的“私募”的募集对象从修法的原意上来看主要是针对机构投资者等对投资风险具有较强的识别、承受能力的特定对象。另外，之前的定向募集需要经过严格的行政审批程序，并且对募集对象有者较确定的界定。因此新公司规定的私募与旧有的定向募集在具体操作上还是有很大差异的,不能将其等间于原有的定向募集。

其相对于公开募集来说，主要有如下优点：

操作便捷，在资金募集上有较高的时效性,可避免因注册义务而错失最佳的发行时机。当然这并不意味着私募发行不受证券法的调整，有关反欺诈等方面的规定对其仍然适用。

私募发行往往直接针对特定的对象销售，可以因此节省大量的公开承销费用及发行成本。这些特定对象主要包括机构投资者,也包括有相当商业经验和风险承受能力的个人等。因此，由于投资者的范围有保障，发行的不确定性较低，易掌握资金来源。

私募发行一般通过投资银行作为中介，由发行人和特定对象进行洽谈。因此发行条件可以配合双方的需求加以特别设计,使契约的内容和提交更具弹性。

发行人需承担的披露义务较轻，可减少信息公开。

当然,私募发行也存在有如下的缺点:

一是受到转售方面的限制,私募股份的流通性较差;

二是为了弥补投资者不易变现的风险和损失,发行人多数必须给予额外的流动性溢价,其发行利率与资金成本相对较高；

三是对私募股份的发行者来说,需投入额外的信息收集、查证和研究成本，同时遭受欺诈的风险也有所增加,而这多反映在其与发行人洽谈的条件上，造成发行成本的提髙。

事实上，尽管我国原公司法和证券法及证券法中虽然没有私募发行的规定，但在我国的实践中，私募发行却广泛存在。一是我国境内上市外资股（B股）市场几乎都是采用私募的发行方式;二是我国新股发行中的向原股东配股。

随者我国资本市场的逐渐成熟,私募发行的条件已逐渐成熟，因此新<公司法>又重新肯定了这种股份募集方式。但是我国新公司法对于私募发行的条件、程序以及监管等问题没有作出明确的规定，这有待于进一步的法律法规以及司法解释的出台加以明确。

2.社会募集

采取社会募集方式设立,是指公司发行的股份除由发起人认购外,其余股份应向社会公众公开发行，公司的内部职工也可以公开认购一定比例的股份。采用社会募集方式设立的公司成为社会募集公司,也称为公众公司,定向募集公司在公司成立一年后增资扩股时，经批准也可以转化为社会募集公司。当前,通过社会募集的形式设立公司是我国股份有限公司的主要设立方式。

(三）募集设立方式的缺陷

采用募集设立方式设立的股份有限公司,公司的股份除了发起人认购以外，其余的股份都向社会公开发行，其他法人、社会公众都可以通过认购股份的形式成为股东，其股东人数比发起设立的股东人数要多,这样就有利于公司广泛的吸收社会的资金，保证公司拥有较高的注册资本额,获得良好的资本信用；同时.发起人认购公司发行股份的一部分而非认购全部股份,这样就降低了发起人设立股份有限公司的难度和风险,在一定程度上减轻了发起人的风险责任。

但是募集设立方式也有如下的缺陷：

1.募集设立方式对外募集股份，还需要召开创立大会，在审批程序上也比发起设立方式复杂，而且还可能受到国家金融政策方面的制约；

2.在公司设立实践中，有个别发起人借公司设立之名，骗取钱财，募集设立方式通过向社会公开发行股份,往往采用溢价发行,这样就形成了公司的创设利润,发起人为了非法获取该部分创设利润,在公司设立时往往只是认购少数的股份或者在公司成立后不久就转让股份,造成广大中小投资者的利益受到损害；

3.采用募集设立方式设立的股份有限公司，股权高度分散，发起人很难掌握对公司的控制权。

(四）对募集设立方式的法律规制

对于募集设立方式的这些缺陷,各国公司法往往在立法上对募集设立方式设立公司时发起认购的股份占公司发行股份总数的比例作出限制性规定,从而防止发起人逃避出资或者只认购名义上的股份,遏制发起人凭借他人资本开办公司而自己不承担责任的投机行为，另外,保证向社会公众发行一定比例的股份,保持股份有限公司的公众性。

在我国，采用募集设立方式设立股份有限公司，公司的发起人必须认购一定数量的股份并且达到一定的比例,对此,我国新<公司法>第八十五条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五;但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

法条链接

<中华人民共和国公司法>

第七十七条　股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。

发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。

募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。