徐祖强与北京首都开发股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷一审民事判决书
日期： 2017-08-30
法院： 北京市西城区人民法院
案号：(2016)京0102民初21305号
原告:徐祖强，男，1955年5月28日出生，职业泾县人民包装印刷有限公司退休员工，户籍地安徽省泾县。
被告:北京首都开发股份有限公司，实际经营地北京市西城区复兴门内大街156号D座9层-13层。
法定代表人:潘利群，董事长。
委托代理人:胡政生，北京市天银律师事务所律师。
委托代理人:张岩，男，1981年10月26日出生，北京首都开发股份有限公司证券部员工,住址同单位。
原告徐祖强与被告北京首都开发股份有限公司（以下简称首开公司）证券欺诈责任纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理。
原告徐祖强、被告首开公司之委托代理人胡正生、张岩到庭参加了诉讼。
本案现已审理完毕。
徐祖强向本院提出诉讼请求:1.判令被告赔偿原告购买被告股份的损失3108元；2.判令被告支付原告来北京的费用3000元；3.被告负担诉讼费及其他相关费用。
事实和理由:被告2015年三季度财务会计报告造价虚增净资产，误导原告购买被告股份造成损失。
为此，原告向被告交涉。
2016年1月13日多次向被告公示的联系电话拨打均无人接听，2016年1月14日接通后被告支支吾吾说2015年三季度增加的净资产是发行债券产生的，2016年1月15日被告即临时公告发行债券40亿资金已到账，数日后被告又将上述临时公告删除。
为此，原告专程来北京向被告讨要上述行为的说明，并要求被告承担责任赔偿损失，无结果。
依据《证券法》第六十九条、《会计法》第十三条之条款，被告应当承担原告损失。
徐祖强向本院提交了以下证据材料:
1.2016年1月20日左右，在安徽泾县华安证券公司营业部拍摄照片复印件；2.被告2016年1月做出的情况说明；3.证明文件；4.交易交割单复印件二份；5.通话记录复印件；6.住宿费发票复印件、出租车费发票复印件、火车票复印件、误工费证明复印件。
首开公司答辩称，不同意原告的诉讼请求。
理由如下:一、首开股份2015年三季度财务报告没有造假虚增净资产的事实，是原告自己错误理解了财务报告。
首开股份2015年中报显示净资产是16839311197.08元，2015年三季度财务报告显示净资产是20456965108.55元，造成净资产增加的主要原因是首开股份申请了无固定期限委托贷款30亿元人民币及公司经营收入增加。
首开股份上述财务处理是符合会计规则的2015年年度审计报告和有证券资质会计师事务所出具的专项证明，都表明首开股份2015年三季度财务报告对净资产的增加，是正确的。
首开股份没有造假虚增净资产；二、原告在起诉状中所叙情形，是原告自己错误理解和不会查询上交所网站信息导致的，与事实不符。
2015年三季度财报增加的净资产发行的债券，与2016年1月到账的40亿资金，不是一回事。
原告起诉状中“2016年1月14日接通后被告支支吾吾说2015年三季度增加的净资产是发行债券产生的”，所说的债券是首开股份申请的无固定期限委托贷款30亿元人民币。
与起诉状中“2016年1月15日被告即临时公告发行债券40亿资金已到账”，所说的40亿资金，是两个事情。
2016年1月15日被告发行债券资金已到账的临时公告至今仍在上海证券交易所网站上，没有被删除。
原告起诉状中“2016年1月15日被告即临时公告发行债券40亿资金已到账，数日后被告又将上述临时公告删除”与事实不符。
上市公司将公告在上交所网站上发布后，能否删除，由上交所决定，上市公司自己是无法删除的。
三、股市有风险，入市须谨慎。
股市有涨有跌。
股民须对自己的投资行为负责。
首开公司向本院提交了以下证据材料:
1.首开股份2015年中报；2.首开股份2015年三季度财务报告；3.北京首都开发股份有限公司官园公司申请无固定期限委托贷款的公告；4.首开股份2015年年报和审计报告；5.关于本次无固定期限委托贷款的相关说明；6.《企业会计准则第37号--金融工具列报》（2014年修订）、《金融负债与权益工具的区分及相关会计处理规定》；7.北京首都开发股份有限公司关于非公开发行2016年公司债券（第一期）完成发行的公告；8.金科股份《关于公司接受无固定期限委托贷款的公告》、2014年年报、2015年一季度报告；9.对公客户委托贷款合同（三方协议）；10.江苏银行借款借据。
经法庭质证，首开公司对徐祖强提交的证据1、2、4的真实性无异议，徐祖强对首开公司提交的证据1、3、7、10的真实性无异议。
本院对于上述证据的真实性予以确认。
对有争议的证据和事实，本院认定如下:
1、关于徐祖强提交的证明:该证据属于证人证言，根据法律规定，证人经通知应当出庭作证,并接受当事人的质询。
因此该份证据形式上不符合法律规定，且无其他证据佐证，本院对该证据的真实性不予确认；
2、关于徐祖强提交的住宿费、交通费发票、误工证明、通话记录等:徐祖强虽提交了上述证据原件，但未举证证明上述费用的发生与本案存在必然联系，本院对该证据的关联性不予确认；
3、关于首开公司提交的2015年三季度财务报告、2015年年报和审计报告:本院将结合其他证据在后文中说明；
4、关于首开公司提交的说明:该说明系首开公司自行出具，从性质来说属于当事人陈述，本院将结合其他证据进行认定；
5、关于首开公司提交的《企业会计准则[[dea3f82858904184a626ee7da8eefa55:37Chapter|第37号—金融工具列报》:该文件为财政部印发的部门规章]]。
在其内容与法律法规及其他上位法规定不存在冲突的情况下，本院确认其可以作为审理依据；
6、关于首开公司提交的金科股份《关于公司接受无固定期现委托贷款的公告》、2014年年报、2015年一季度报告:该组证据与本案无直接关联，本院对该证据的关联性不予确认；
7、关于首开公司提交的《对公客户委托贷款合同（三方协议）》:该证据形式合法，结合江苏银行借款借据，本院对其真实性予以确认。
通过审查当事人所提交的证据，结合当事人在本案审理过程中的陈述，本院对本案认定以下事实:
一、首开公司取得30亿元无固定期限委托贷款的情况
首开公司的股票在上海证券交易所上市交易，股票代码600376。
2015年8月12日，首开公司发布《关于公司申请无固定期限委托贷款的公告》，内容为首开公司拟与建信资本管理有限责任公司（以下简称建信公司）签订无固定期限委托贷款合同，由建信公司设立专项资产管理计划，然后委托江苏银行股份有限公司北京分行营业部（以下简称江苏银行）向公司发放委托贷款，本次贷款无固定期限，贷款金额为30亿元，用于归还银行借款及股东借款、北京市朝阳区孙河西甸店村项目（ F地块+G地块）项目建设，以及北京市朝阳区高井2号地保障性住房（配建商品房及公建）项目建设。
2015年8月21日，首开公司与建信公司、江苏银行签订2015年京委托字第77号、81号、82号《对公客户委托贷款合同（三方协议）》（以下简称贷款合同）。
三份合同均约定以下内容:建信公司提供贷款资金委托江苏银行按合同约定条款向首开公司发放委托贷款，委托贷款金额为10亿元，用于归还银行借款及股东借款，以及两个项目建设。
贷款年利率为第一年、第二年执行利率7.5%，第三年、第四年12%，第五年16%；计息方式为该笔委托贷款起息日起每自然季度月末20日（“结息日”）结息。
借款人可自行选择将当期利息以及此前已经递延的所有利息及其孳息推迟至下一个付息日支付，且不受到递延利息次数的限制。
尽管有前述约定。
如果借款人在某一年（ N年）宣布分红，则必须支付该年的委贷利息及以前年度递延的委贷利息（如有）。
如果借款人在任何一年（ N年）均未宣布分红，则借款人可选择将当年应支付的递延利息递延至次年（ N+1年）支付，且N+1年的利率应在本条约定的年利率基础上上浮50%；如次年（ N+1年）借款人仍未宣布分红，则借款人可选择将N年的利息和N+1年的利息均递延到第三年支付，且N+1年的利率在本条约定的年利率基础上上浮50%，N+2年的委贷利率在N+1年利率（ N+1年委贷利率=委贷约定利率*150%）的基础上上浮50%，以此类推，但上浮后的委贷利率以20%/年为限。
受托人仅依据委托人的书面通知协助收取贷款本息，每次本息支付的时间及金额以委托人书面通知记载为准；本项委托贷款为无固定期限委托贷款。
如借款人选择提前归还此项贷款时，则按实际用款天数和贷款余额计收利息。
本项委托贷款担保方式为信用方式。
2015年8月21日，江苏银行受托分三笔向首开公司发放借款共计30亿元。
首开公司发布的2015年半年度报告中合并资产负债表记载所有者权益合计为16839311197.08元；2015年第三季度季报告中记载所有者权益合计为20456965108.55元，其中所有者权益项目中其他权益工具记载永续债30亿元。
同时，在重要事项中注明股东权益合计的变动原因为“本期利润的增加和发行永续债”。
首开公司2015年度审计报告中将永续债计入“其他权益工具”。
二、徐永强购买“首开股份”（证券代码600376）的事实
2015年12月29日，徐祖强在国元证券泾县桃花潭路证券营业部购得“首开股份”（证券代码600376）1200股，成交价格12.55元，成交金额15060元，经手费0.73元，过户费0.3元，净手续费8.01元。
2016年3月15日，徐祖强卖出上述股票，成交价格9.96元，成交金额11952元，经手费0.58元，过户费0.24元，管理费0.24元，印花税11.95元。
本院认为:《证券法》第六十三条规定:发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
本案中首开公司与建信公司、江苏银行签订贷款合同，江苏银行将30亿元委托贷款发放至首开公司，而首开公司将该款作为永续债列入公司净资产，并在会计报告中进行披露。
上述行为是否属于虚假记载、是否构成欺诈，为本案审理的焦点。
从贷款合同的性质分析，首开公司借款为无固定期限贷款，属于永续债。
永续债是指没有明确的到期日，或者期限非常长的一种债。
对于永续债在会计处理中计入负债或是权益，我国虽未有法律层面的规定，但财政部为进一步规范优先股、永续债等金融工具的会计处理，在2014年3月下发了《金融负债与权益工具的区分及相关会计处理规定》，同年6月修订了《企业会计准则第37号——金融工具列报》。
两个文件均对永续债的会计处理进行了较为明确的规定。
上述规定指出，企业应当按照金融工具准则的规定，根据所发行金融工具的合同条款及其所反映的经济实质而非仅以法律形式，结合金融资产、金融负债和权益工具的定义，在初始确认时将该金融工具或其组成部分分类为金融资产、金融负债或权益工具。
对于权益工具，规定给出的定义是能证明拥有某个企业在扣除所有负债后的资产中的剩余权益的合同。
在同时满足下列条件的情况下，企业应当将发行的金融工具分类为权益工具:（一）该金融工具应当不包括交付现金或其他金融资产给其他方，或在潜在不利条件下与其他方交换金融资产或金融负债的合同义务；（二）将来须用或可用企业自身权益工具结算该金融工具。
如为非衍生工具，该金融工具应当不包括交付可变数量的自身权益工具进行结算的合同义务；如为衍生工具，企业只能通过以固定数量的自身权益工具交换固定金额的现金或其他金融资产结算该金融工具。
本案所涉贷款，因不存在或有结算事项，且无需用企业自身权益工具结算，因此只需以上述定义中第（一）项条件作为判断依据。
对此，本院从以下几方面进行分析:
首先，从贷款本金偿还的方式看:贷款合同中确定了贷款期限为无固定期限委托贷款，即对于本金的偿还并没有明确期限设定，此为“永续”的特征，对首开公司来讲，未构成本金支付义务。
此外，合同约定，首开公司可以提前还款，且不需要取得委托人书面同意，但应提前30日通知委托人。
此为赎回选择权。
首开公司作为借款人有权选择支付，而建信公司作为资金提供方无权要求首开公司付款，是否支付、何时支付由首开公司自主决定，因此不对首开公司构成支付义务；
其次，从贷款利率和结息的方式看:合同约定贷款年利率为第一年、第二年执行利率7.5%，第三年、第四年12%，第五年16%。
该条规定了附利率跳升安排的固定股息率。
从资金提供方角度设定利率跳升机制反映了投资期限越长、风险报酬要求越高的市场规律，从首开公司角度讲，虽然存在利率跳升机制，但跳升后的利率也在市场认可利率期间，不构成间接的合同支付义务。
此外，合同约定借款人可自行选择将当期利息以及此前已经递延的所有利息及其孳息推迟至下一个付息日支付，且不受到递延利息次数的限制。
该项约定意味着，首开公司虽有付息义务，但是其可以无限期地递延，是否支付、何时支付由其自主决定。
同时该条款有一定的限定条件，即如果首开公司在某一年（ N年）宣布分红，则必须支付该年的委贷利息及以前年度递延的委贷利息（如有）。
如果首开公司在任何一年（ N年）均未宣布分红，则其可选择将当年应支付的递延利息递延至次年（ N+1年）支付，且N+1年的利率应在本条约定的年利率基础上上浮50%；如次年（ N+1年）首开公司仍未宣布分红，则其可选择将N年的利息和N+1年的利息均递延到第三年支付，且N+1年的利率在本条约定的年利率基础上上浮50%，N+2年的委贷利率在N+1年利率（ N+1年委贷利率=委贷约定利率*150%）的基础上上浮50%，以此类推，但上浮后的委贷利率以20%/年为限。
此为归还利息的强制性条件，即分红必还息。
但对于上市公司而言，普通股的股利是否支付可由公司自主决定。
因此如公司决定不分红，其还息义务亦可避免。
此为首开公司自行控制。
因此，以上约定不构成利息的支付义务，即使不按时付息会造成利息的上涨，但并不会因此而将支付性质变为强制性、义务性。
再次，从贷款的担保方式看:该贷款的担保方式为信用方式。
即贷款之上未设定具体担保，不存在潜在不利条件产生的权利义务。
从以上分析可知，由于涉案贷款中没有任何偿还本金、支付利息的合同义务，也不存在或有结算事项，首开公司没有交付现金或其他金融资产或交换金融资产或金融负债结算的合同义务，也没有转股条款，无须用企业自身权益工具结算，因此该无固定期限委托贷款属于一种权益工具。
首开公司将该贷款计入公司净资产并无不妥。
徐祖强在本案中主张首开公司将30亿元贷款记入公司净资产系财务造假，通过上面的分析，首开公司财务报告记载准确，并依法进行了公告，不存在欺诈的情形。
此外，徐祖强自述首开公司删除债券发行公告，未提供相关证据，且与其诉讼请求亦无关联，本院对该项陈述不予采信。
据此，徐祖强以证券欺诈为由要求首开公司赔偿其损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 第一款 之规定，判决如下:
驳回原告徐祖强的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告徐祖强交纳（已交纳25元，剩余25元于本判决生效后五日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。
如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，视为放弃上诉权利。
审判长刘建勋
审判员佟颖
审判员刘白露
二○一七年八月三十日
书记员周魁英
